（《朱子语类》卷九十八《元亨利贞说》）这表明在朱子看来，人是心主身从或心统性情的统一体。

{22}(P28){8}(P899-906)这样，朱熹在儒、释、道三家的核心概念之间建立起了逻辑联系。《礼》以明体，明者著见，故无训也。

{6}(P3-16)与此相应，西周时期建立起来的法的统一性亦经历了危机、解体和重建的过程。与此同时，法的制度模式从西汉开始到唐代臻于定型，此后社会的变化因不是转型性的，所以，这些变化已不能改变法的制度模式，这即是宋元明清承袭唐律的社会原因。同样，在法的制度方面，一边是传统的制度模式彻底瓦解，一边是不同的制度（模式）被引入和实践。从殷周之际的政治与文化变革中，我们可以深入地观察到当时中国社会转型与法的统一运动。{38}其中，社会主义的可以说是中国大陆的新传统，但实际上亦是中国的固有传统与源于西方文化的社会主义相结合的产物。

[7]董仲舒在阐发《春秋》大一统时说：《春秋》大一统者，天地之常经，古今之通谊也。[26]这种为中华民族所固有，而与其他民族相比为特有的法观念，正是从西周一路发展而来的中国法律文化之道。[36]C. 7. 62. 3. [37]前注[17]，［意］彼德罗·彭梵得书，第107页。

再退一步说，即便我们不对审判的利益和应得之物的利益在相互关系上作手段与目的的区分，而如同我国一些学者所主张的那样将二者的重要性等同视之，甚至如同深受英美法系影响的日本学者兼子一、谷口安平所主张的那样视程序为实体之母，仍不妨碍我们根据前述Actio的定义认为，要求获得应得之物，至少是罗马法中的诉权的部分内容。这甚至在温德沙伊德的故国也不例外，从这个意义上说，这个对罗马法上的诉的理解或许存在误导倾向之嫌的请求权概念，及其它与罗马法上的诉的关系，是推进本文研究的一个切入点。但与此同时，作为一种理所当然的补偿，罗马法规定了主持司法审判的人的宣告判决的义务，这似乎能够进一步说明，诉权是针对主持司法审判的人而享有的一项权利。出处:《法学评论》2009年第4期 进入专题： 罗马法 诉权 。

这可以见之于保罗( Paulus）的《告示评注》第1卷的片断以及戴克里先（Diocletianus）和马克西米安（Maximianus）皇帝致尤达（ludae）的敕答的片断： 凡需调查案件事实时，就要有裁判官。但是，在罗马法上则不然，因为在那个诸法合体的历史时期，实体法与程序法并没有出现严格意义上的区分。

[17]对于这一点，乌尔比安（Domitius Ulpianus）在《告示评注》第6卷中的片断可以作为佐证： 提出诉求（postulare）是指在法律审理中向主持司法审判的人提出自己的或其朋友的愿望，或者针对他人的愿望提出反驳。[22]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《司法管辖权·审判·诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第19页。[40]〔德〕迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第153页。须知，罗马法中并不存在现代意义上的再审制度，表现出对于已决案被视为真理的贯彻的决心。

然而如前所述，当我们认为Actio是诉权，且不可避免地根据其定义认为实体意义上的诉权是罗马法中的诉权的一部分时，我们实际上是在说，起诉人对于主持司法审判的人享有实体层面上要求获得应得之物的权利。[5]因此，有学者略显无奈地说道：Actio之难以界定，并不是因为难以从某个使用它的实例中理解其含义，而是因为它出现在很多不同的语境之中而没有一个统一的定义。下面笔者将回到罗马法原始文献，去探究罗马法上一个真实的诉之关系所具有的法律内涵，以便与现代法上的权利关系作一对比。[1]如果这一结论成立，那么认为古罗马法中既已存在诉权、物权、债权等概念的我国传统观点也就随之值得反思了。

[36] 这两个片断表明，判决在上诉期间尚不发生执行效力，换言之，此前作出的判决并非前文所论及的可作为执行名义的已决案。黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第25页。

当然，这里的受侵害，并非客观意义上的，而是主观意义上的。因此，前述学者的无奈，在此不但无关宏旨，而且还提供了一个有效的提示：只要找到那个被温德沙伊德所利用的使用Actio的实例，便有可能理解该Actio的含义。

[27] 乌尔比安的片断反映的是罗马法中的一项极为古老的原则—不得对同一标的提起两次诉讼（bis deeadem re agi non potest),[28]之所以被笔者认为精辟，可见之于盖尤斯在《城市告示评注》第28卷中的片断中对其正当性依据所作的说明： 良好信义不允许同一东西被人要求两次。只是紧跟Actio之后的定义中，Actio被界定为权利，该Actio却不被译为诉权，不知译者所理解的主观法意义另有何指。实际上，如前所述，后世民法上的请求权概念正是从罗马法中的诉这一概念演化而来的。[39]关于判决的效力，除了笔者所持的确定效力说之外，还有一种创设效力说。[27]前注[22]，[意]桑德罗·斯奇巴尼书，第66页。然而，这种简单而完美的理解应该受到更为深入的反思，如果我们细究一下罗马法中拥有一个Actio的人可以做什么，也就是Actio的内容，我们会发现，严格地用现代法律体系中的权利概念来理解Actio，将会不可避免地导致罗马法体系内部的自相矛盾。

  内容提要: 罗马法上的诉被学界普遍认为是一项通过审判要求获得自己应得之物的权利，是温德沙伊德创设请求权概念的基础。然而，随着对西方法学史研究的深入，人们逐渐发现权利概念自身有其孕育和生成史，直到中世纪末期才真正形成。

[16]由此可见，就罗马法中的诉权而言，应得之物是目的，而审判只是享受这一利益的手段。因此，基于彭梵得在此的原意，毋宁将终局判决表述为上诉判决，并对这一判断仅适用于上诉既已提出的情况下加以说明。

[19]前注[17]，[意]彼德罗·彭梵得书，第27页。也就是说，上法院诉讼的权利原则上并不取决于该诉讼就实体而言是否成立。

这就与已决案被视为真理相违背了，也得不到程序上的支持。See Ernest Metzger. A Companion to Justinian's Institutes. London＆New York : Duckworth＆Cornell University Press, 1998. 208. [15]所谓部门法运动，指的是一种将所有的世俗法律规范以其主题之不同为标准而划分为不同部门分别立法的立法模式逐渐得到普遍运用的历史过程，这一过程正式开始于18世纪，至今方兴未艾。既然Actio被定义为通过审判要求获得自己应得之物的权利，据此，该项权利的内容是通过审判要求获得自己应得之物。与现代法上的诉权仅从程序意义上而言不同，罗马法中的Actio是从实体意义上指向应得之物，一旦将其界定为一种现代法上的权利，那么审判者便难以违背当事人的意愿来进行判决了。

基于这一研究背景，笔者拟单就罗马法上的诉权概念，回到罗马法原始文献一探究竟，进而运用现代法上的权利概念的逻辑对之加以检验，一则可以就诉论诉，二则可以对有关权利概念的历史研究提供佐证。因此，笔者认为将其理解为夺格并译为通过审判，是正确的。

[23]前注[22]，[意]桑德罗·斯奇巴尼书，第22页。而这种来自于审判的权威，究竟具有什么样的效力呢？且看乌尔比安在《尤里亚和帕比亚法评注》第1卷中的精辟论断： 已决案被视为真理。

[35] 戈尔迪安（Gordianus）皇帝致维克多（Vivtori）的敕答中称： 已经常常得到确定的是，当一项上诉被提起时，尽管它有可能被法庭拒绝，从而不对判决造成任何损害，一切仍应当保持在与判决作出之时相同的状态。因此，这里的诉权针对的是实体意义上的应得之物。

二、罗马法中诉之关系的文本分析 要在罗马法研究中认识Actio与近现代法上的诉权存在一定的差异，我们不妨运用归谬法，先对将Actio直接理解为近现代法上的诉权的观点进行分析。当然，审判即便是作为获得应得之物的手段而存在，其本身也可以是一种利益，因此针对审判这种利益，仍可成立我们今日所称的诉权，由于它所针对的是人们意图借以证明自己权利的存在的诉讼程序，这在我国被称作程序意义上的诉权。当然，彭梵得的这一表述尚欠严谨，因为在没有上诉制度的共和时期，实行一审终审制，一审判决即为终局判决，因此在上诉制度产生的前后，已决案效力都是由终局判决获得的。我们从《国法大全》中涉及到这一问题的两个片断入手。

而后面的应得之物（quod sibi debetur) ，则在句中作动词要求获得的宾语，表示动作针对的对象。因此，学界长期以来都不再对此问题加以深究。

然而，就罗马法中的诉权而言，审判仍然只是被当作获得应得之物的手段，被当作一种手段性利益，而应得之物则被作为核心目的，故而该诉权实质上乃是针对实体利益，套用我国学界的说法，罗马法中诉权概念的本质，乃是一种实体意义上的诉权。莫德斯汀（Modestinus）在《学说汇纂》第7卷的片断中谈到了已决案的定义以及产生情形： 那些以审判员的判决使争议结束的情况叫作已决案（res iudicata)，它或者随处罚（condemnatio)或者随开释（absolutio）而产生。

因此，审判的过程就是一个将在当事人之间存在争议而尚不明确的实体正义通过判决加以确定的过程，而审判者则是实体正义的确定者或曰化身，他所确定的实体正义，在既已存在的法治体系之中，是不容挑战的。[41] 当然，应当指出，我们不能完全以现代法上的权利理论来理解罗马法中的诉，并不意味着二者不能有历史关联。